Síntese da aula do dia 10 de Outubro de 2006

Identidade primordial do direito

O que é o direito? Há muitas filosofias e teorias gerais do direito. Uma definição possível e adequada de direito menciona-o como ordem de justiça entre os homens. Esta definição, como outras, levanta os seus problemas. Um deles diz respeito à distinção que deve ser feita entre direito e direito natural. O direito natural é a natureza humana como constituição do homem nas suas diversas faculdades: a) faculdades intelectivas, b) faculdades volitivas e c) estrutura corpórea.
Ao entendermos a natureza humana nesta perspectiva, entendemos a compreensão integral do homem, daí que direito e direito natural resultam na mesma coisa. Esta equivalência existe por dois motivos: a) o direito natural não parte da natureza humana em si considerada mas da dignidade da pessoa concernente e todo o indivíduo; b) os princípios estruturais da ordem natural de justiça derivam da dignidade original da pessoa. Quando o direito natural fala, não parte de um conceito abstracto de pessoa humana mas tem presente a sua dignidade, não nos dá um conjunto de normas mas princípios estruturais, que estruturam a pessoa.
Ora, se o direito natural nos indica como deve o homem livremente comportar-se para confirmar a sua dignidade de pessoa, poderíamos falar de direitos humanos e não de direito natural. Os direitos humanos são, então, aqueles princípios estruturais que defendem a dignidade do homem. Concluímos mais uma vez que, direito e direito natural (direitos humanos) são equiparados. Há uma certa correspondência entre eles, embora o direito seja naturalmente mais abrangente.

Ordenamento jurídico

O ordenamento jurídico pode ser entendido como o ordenamento da convivência social que é sempre operado pela autoridade pública, segundo a justiça, e com dupla finalização: finalizado imediatamente ao bem comum e finalmente à promoção integral da pessoa humana.

Algumas considerações a fazer entre direito e ordenamento jurídico:

1. Diversidade: o direito tem uma configuração irredutível ao ordenamento jurídico. São falsas expressões como «não há direito fora da lei» ou «a lei é todo o direito» pois, antes do ordenamento jurídico existe o direito.
2. Superioridade (do direito): o direito supera o ordenamento jurídico. Este está-lhe subordinado como uma realidade maior com a qual deve estar de acordo.
3. Complementaridade: apesar de tudo, existe entre eles uma relação de complementaridade já que, por um lado, o direito precisa do ordenamento jurídico para mostrar as suas potencialidades ordenadoras e para que se manifeste tal ordenamento entre as pessoas e, por outro lado, o ordenamento jurídico precisa do direito para poder revestir-se de autoridade humana e tornar-se num verdadeiro instrumento de convivência social.

O ordenamento jurídico é uma mediação histórico-positiva do direito. E este, fazendo parte ontológica do ser humano concretiza-se historicamente no ordenamento jurídico. O direito constitui o núcleo central de qualquer decisão humana e, simultaneamente, estabelece limites. A experiência jurídica não se esgota dentro do direito positivo.
Algumas teorias jurídicas olharam para o direito sem colocar a pessoa no centro. Estas teorias não personalistas tiveram grande incidência na práxis e no campo social. Uma delas é o chamado positivismo jurídico que defende alguns dogmas tais como: a) só a legislação dada pela autoridade é que é direito: auctoritas, non veritas, facit legem (Hobbes). Só aquilo que a autoridade faz é que pode ser considerado direito. Por isso, o fundamento e a fonte do direito é o poder legislativo; b) o conteúdo do direito é tudo o que é comandado pelo legislador, a obrigatoriedade parte da autoridade: iustum, quia iussum (é justo porque foi comandado). Não há espaço para a dissenção.
O fim do positivismo jurídico é o domínio do direito e a escravidão jurídica.

Luís Baeta, nº712 (5º ano)