Síntese da aula de 12 de Outubro de 2006

No seguimento da última aula onde se abordou a teoria do positivismo jurídico, onde se afirma que só a legislação dada por autoridade é que é direito. “Auctoritas, non veritas, facit legem” (só o que a autoridade faz é que pode ser considerado direito) (HOBBES).
Neste seguimento a aula de hoje abordou uma segunda teoria: Normativismo Jurídico.

Normativismo Jurídico: para esta corrente o direito é essencialmente a norma, entendida como regra e prescrição do comportamento. O mais relevante é pertencer ao ordenamento jurídico, sistema orgânico que recolhe todas as normas ascendentes ou descendentes fazendo referência à norma fundamental (GRUNDNORM) que é o pressuposto indispensável para tornar a norma válida e obrigatória. Não importa tanto o conteúdo da norma, mas a referência que tem ao ordenamento jurídico. O ponto de partida não é a dignidade da pessoa humana mas pretende-se o sistema comportamental. O normativismo jurídico, que remonta ao séc. XVII, tem em HANS KELSEN, austríaco naturalizado americano, o seu maior mentor, com a sua tese da teoria pura do direito. A teoria pura do direito prescinde da moral e das outras ciências e apesar de ter conhecido grandes entusiasmos também foi alvo de severas criticas. Os defensores desta teoria dizem não haver relação entre direito e moral porque as noções de justiça e moral são dinâmicas e não universais e, por isso, cabe ao estado a conduta de fixar o que é universal.

O Institucionalismo Jurídico, segundo os estudiosos, apresenta alguma inovação em relação às duas anteriores teorias (positivismo jurídico e normativismo jurídico). O Institucionalismo Jurídico parte de uma verdade elementar evidente: as leis pressupõe a sociedade, pois a sociedade é anterior à lei e, por isso, pressupõe um conjunto de princípios estruturais e teleológicos, formando o primeiro direito ou direito originário que é distinto do direito positivo. O direito institucional funda a pluralidade de pessoas (sociedade), grupo social e estável que são considerados uma nova entidade orgânica, um todo, chamado instituição. Para esta tese o conhecido axioma traduz-se nos seguintes termos:

UBI IUS (direito institucional)
IBI SOCIETAS (instituição)
UBI SOCIETAS (instituição)
IBI IUS (direito positivo)

O Contratualismo Jurídico Segundo esta teoria o direito é fundamental «relação intersubjectiva, feito de pretensões-obrigações, constituído pelo contrato (encontro-acordo de duas ou mais vontades humanas).
O contrato está assim na origem do direito: funda-o, determina os seus conteúdos, especifica as suas modalidades, estabelece os seus fins, justifica a sua obrigatoriedade. Portanto, ele qualifica a relação inter-subjactiva como «relação jurídica». De consequência, o direito resulta totalmente confiado ao contrato. A teoria contratualista não envolve somente a esfera do privado, mas também a publica ( o Estado, a sua constituição, os seus poderes, os corpos intermédios nascem todos do contrato e actualizam-no sobre o plano da acção). Também o contratualismo jurídico fica ontologicamente infundado e gera um direito arbitrário.
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O realismo Jurídico, proveniente da área anglo-saxónica e escandinava, aponta a sua atenção ao chamado «princípio de efectividade do direito». Segundo este princípio, direito não é a norma positiva abstracta, mas o comportamento inter-subjectivo que a actualiza efectivamente. Por isso, individualizando «o direito nos comportamentos mais que nas normas», esta teoria proclama o direito verdadeiro somente aquele factual, isto é traduzível ou traduzido no «facto», vivido ou vivível, observado ou observável. O direito não factual perde a sua significância jurídica, torna-se pura e inconsistente abstracção. De consequência, a norma jurídica autêntica é um «imperativo independente» do mandamento legislativo; o seu poder de obrigar não lhe vem por aí, mas pelos factores psicológicos intrínsecos à norma, capazes de suscitar —em força da sua pressão interna— a sua observância.
A inconsistência fundante e estruturante do direito própria do realismo jurídico resulta clara: por um lado, abandona-se o direito à fatalidade dos acontecimentos; por outro, entrega-se a obrigatoriedade do direito exclusivamente à pura intrínseca pressão psicológica. O problema ontológica fica assim não resolvido, mas iludido.
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Estas cinco teorias não personalistas que tem a sua força e o seu peso mas desvalorizam, na sua metodologia, a dignidade da pessoa humana. Podemos perguntar se a experiência jurídica faz parte da natureza ou da graça?


FUNDAMENTOS DE ANTROPOLOGIA TEOLÓGICA DO DIREITO DA IGREJA

O homem é criado à imagem e semelhança de Deus. Esta relação com Deus, com os outros e com a criação funda a dignidade do ser humano. A comunhão que o ser humano instaura com o outro baseia-se nesta semelhança e imagem de Deus. No documento Gaudium et Spes, nº 24 “o homem é a única criatura que Deus quis por si mesmo”. O homem só se realiza a si mesmo quando aceita as estruturas que Deus inscreveu na sua natureza para se realizar plenamente. É desta dignidade do homem que nasce a sacralidade da vida humana que ninguém tem o direito de lesar. A lesão é efeito do pecado e ao condenar o pecado, Deus afirma que ninguém pode lesar a dignidade do ser humano. Se o homem não respeita o direito do outro, torna a vida impossível. É aqui que reside não só os direitos da pessoa mas também as obrigações.
Cristo exalta a dignidade de cada homem, mas vê todo o homem como pecador. Cristo com a sua Paixão, Morte e Ressurreição restituiu ao homem a sua imagem original, restaura a comunhão com Deus e faz com que o homem se realize em plenitude. O direito humano positivo é uma manifestação do homem e uma vitória sobre o pecado.
No Antigo Testamento não se encontra a noção de direito mas de justiça. Justiça (SEDEQ/SEDAQÂ) que indica a Salvação de Deus. A justiça do homem nunca se pode separar da justiça de Deus, por isso a justiça do homem «encarna» a justiça de Deus. o direito humano não se compreende sem o direito divino porque se o homem não tivesse recebido a justiça de Deus o homem não poderia ser justo.

IUS SUUM de origem grega terá alguma ligação com a justiça de Deus?

Para que o direito humano tenha alguma dignidade deve reconhecer a dignidade do homem como imagem e semelhança de Deus. A justiça de Deus revela-se em plenitude nas Bem-Aventuranças, onde nelas também se resume os mandamentos da lei de Deus e só assim cada um se torna próximo. “Amarás o teu próximo como a ti mesmo”. A justiça de Deus está na caridade, exclusão de todo o tipo de violência e no amor aos inimigos. A caridade que não acaba é a forma de justiça e a forma da justiça é a caridade.


Luís Freitas nº 713 (5ºano de Teologia)